强奸罪中性别、年龄和量刑的讨论
文章导读:建议法律中增加X性别,并将强奸主体与受害客体多元化,考虑男对男、女对男、女对女以及涉及X性别的情况。建议加强对未成年人的保护,将男童列为强奸受害客体加以保护,废除嫖宿幼女罪,并加强性教育,防止未成年人成为强奸主体。建议量刑方面注意创伤后应激障碍等延迟性精神障碍的情况以及考虑网络伤害等社会影响。 |
1 强奸有关的性别问题
1.1 中国大陆法律规定强奸主体是男性,受害客体是女性
中国大陆《刑法》中对于强奸的定义:“第二百三十六条:以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的,处三年以上十年以下有期徒刑。奸淫不满十四周岁的幼女的,以强奸论,从重处罚”。可见中国大陆法律中认为强奸的主体是男性,客体是女性。在《最高人民法院关于审理强奸案件有关问题的解释》和《最高人民法院关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女,双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》两个文件中,同样是以女性为客体。
1.2 关于性别:建议增设X性别
性别可分为生理性别、心理性别和社会性别,而在法律中常以生理性别作为依据,在中国大陆生理性别分为男性和女性。是否还存在除男女性别之外的性别呢?有些人出生时就兼具两性性征,一般来说对这些人的性别确定都是要等到一定年龄阶段后经过做手术来确定,也有一些人终生保持两性特征,而这些人的生理性别确定就很难。在国外已经有一些国家尝试用“X性别”来解决这一问题。据台湾“中广新闻网”报道,德国成为欧洲第一个允许出生证明上性别栏空白的国家,它也打算在近期内,在护照上增加一个性别分类,以X来代表阴阳人。变性人梅韦比(Norrie May-Welby)经长期上诉后,澳洲实施“X性别”,新法让民众自由选择性别,包括“男性”、“女性”或“性别不明、双性或未指定性别”。澳洲居民只需有医生或心理学家的书面证明便可获承认为X性别,一位变性过程中的香港女孩温泽仁可能是第一位取得“X性别”身份的华人。所以我们建议在中国大陆法律中增设一项X性别来代表性别不明、双性或未指定性别,由中国大陆公民根据相关规定自由选择。
1.3 关于强奸罪的主体与受害客体:建议主体与受害客体多元化
根据男、女以及其他国家已经出现的X性别,主体与受害客体之间理论上存在9种可能,男对女的强奸在中国大陆法律中有明文规定,而其他情况法律中都是空白。在这里先讨论男对男、女对女和女对男三种情况,涉及X性别的可以与这些情况同理推断。
1.3.1 男对男的强奸 同性恋者的存在已经广为人知,虽然比例较小,但是总体人体还是很多的,所以男性强奸男性的案例常有报道。在法律条文上走在前列的有法国、德国、意大利等国家,他们之前的法律中也是以妇女为强奸对象,但后来都修改为“他人”,并不突出性别,即男性也可以被认定位被强奸者。男性对男性的强奸可由肛交、口交、用性器官替代物等物品强迫性交等,所以男对男的强奸是可能发生的。虽然中国大陆法律条文中暂时还没有明文规定男对男的强奸罪,但是有一个相关判决案例:42岁男保安,深夜将保安宿舍里的一名18岁男同事“强奸”,最终被朝阳法院以故意伤害罪判处有期徒刑1年。虽然没有以强奸定罪,但是也是国内法院首次对强奸男性者追究刑事责任,这将对中国大陆法律的完善提供依据和建议。
1.3.2 女对男的强奸 虽然男性可以被定为强奸受害的客体,但是大多数人可能认为女性是不可能强奸男性的:第一,如果男性没有性欲,不勃起,阴茎无法插入阴道;第二,女性通常比男性力气小,男性要反抗轻而易举;第三,男的被强奸去上诉是得了便宜还卖乖。但这些大多数人的想法仅仅是从一般情况下来考虑的,并没有考虑到强奸的实质:违背受害人的意志而强行与其发生性关系,包括被威胁、胁迫等迫不得已的情况。法律条文明文规定强奸手段有以暴力、胁迫或者其他手段强奸,比如男性有一些隐私不能公开,女性借此胁迫与其发生性关系,虽然男性完成了性交活动,但是如果有确实证据表明该男性是被胁迫的,那么女性强奸男性的事实就可以被认定。在案例报道中,以成年妇女胁迫强奸未成年男性的较多。
1.3.3 女对女的强奸 女同性恋与男同性恋一样存在,甚至大多数人认为女同比男同更多,实际上根据调查显示,男同略多于女同。女同性恋的存在使得女对女的强奸成为可能,如果只从生理结构上去思考,似乎有些勉强,但是性交并不仅仅是性器官的接触,女性对女性的强奸可以是口交,也可以用阴茎替代物戳刺阴道、肛门等,从违背意志这个方面也是同样存在的,暴力、胁迫及其他手段都有可能在违背对方意志的情况下完成强奸。
在文献中,顾美英、马志敏、丛林、胡宇鹏等人针对男性成为强奸受害的客体也列举了大量的案例、对比了国内外法律,并分析了其可能性,也认为法律应逐步完善。至于X性别的人,同理也存在强奸与被强奸的可能,所以我们建议将强奸的主体和受害客体多元化,多种可能都应该考虑。
2 强奸案中成年与未成年的问题
根据强奸案的主体与受害客体是否成年,强奸可以分为以下四类,即成年人强奸成年人、成年人强奸未成年人、未成年人强奸成年人及未成年人强奸未成年人。其中前两种情况必须负法律责任,后两种情况根据规定,未成年人不负法律责任,不过在法律中也明文规定,14岁以下的未成年人才完全不负法律责任。
2.1 男童必须列为被保护对象
《中华人民共和国未成年人保护法》第三条:“未成年人不分性别、民族、种族、家庭财产状况、宗教信仰等,依法平等地享有权利”;第四十一条:“禁止拐卖、绑架、虐待未成年人,禁止对未成年人实施性侵害”。从以上两条法律条文可以看出,法律规定禁止对未成年人实施性侵害,而且未成年人不分性别,即未成年男女都应该禁止被实施性侵害。1984年颁发的《最高人民法院关于当前办理流氓案件中具体应用法律的若干问题的解答》中规定鸡奸幼童的、少年的或者以暴力、胁迫等多次鸡奸,情节严重的即构成流氓罪。而在1997年新的《刑法》出台后,流氓罪被细分为四个罪名,但是再也没有鸡奸男童等有关的同性强奸的条文。由于强奸罪的定性中并没有将男童列出,所以大量的男童性侵案无法可依,最多也只能以猥亵儿童罪定罪。相比强奸幼女,猥亵儿童罪的判刑则轻了很多。根据《未成年人保护法》和大量男童受害事实,我们建议将男童列为强奸受害的客体,将男童也加以保护。
2.2 再谈嫖宿幼女罪
不少奸淫幼女者以金钱或物品引诱幼女与其发生性关系,案发后便以嫖宿幼女罪逃脱,这样的案例屡见不鲜,影响较恶劣的是2009年陕西略阳县“嫖宿幼女案”。之所以嫖宿幼女罪能成为许多犯罪人员逃脱的恶法,是因为这条罪名本身与其他法律条文的矛盾性。首先,嫖宿幼女罪认为幼女当事人为卖淫幼女,而刑法规定幼女不具备性的自决能力,出卖肉体的承诺是无效的,也就是说卖淫幼女这个说法就是错误的。其次,那些接受他人一两次财物的幼女就被贴上“卖淫”的标签,对幼女的心灵伤害是很严重的,对其以后的成长也非常不利。
而2001年最高人民检察院《关于构成嫖宿幼女罪主观上是否需要具备明知要件的解释》规定:“行为人知道被害人是或者可能是不满 14周岁幼女而嫖宿的,适用刑法第三百六十条第二款的规定,以嫖宿幼女罪追究刑事责任。”2003年最高人民法院《关于行为人不明知是不满14周岁的幼女,双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》规定:“行为人明知是不满14周岁的幼女而与其发生性关系,不论幼女是否自愿,均应依照《刑法》第236条第2款的规定,以强奸罪定罪处罚;行为人确实不知对方是不满14周岁的幼女,双方自愿发生性关系,未造成严重后果,情节显著轻微的,不认为是犯罪。”可见前一条解释也与后面一条有冲突,就算“嫖宿”也会发生性关系,发生性关系按后一条规定就应该被定为强奸罪。我们建议加大对幼女的保护,在法律条文上要以后一条规定为准。
2.3 加强性教育,防止未成年人发生强奸行为
因为未成年人受法律保护,法律条文规定小于14岁的未成年人如果强奸他人并不负法律责任。未成年人作为强奸的主体的概率虽然比较小,但是如果真的发生,被强奸的人所受的伤害只能以飞来横祸来形容,就像走路时被山上掉下来的石头砸伤一样,只能自认倒霉。但是如果未成年人被未成年人强奸,双方都是被保护的对象,最后因为无法律条文而不了了之,着实让人心疼和无奈。我们建议,如果是未成年人强奸他人,虽然不负法律责任,其家长应对被伤害对象给予一定的经济赔偿,而对未成年人也应该强制教育。为了防止未成年人强奸他人,政府应为家长开设性教育课程,以便家长对孩子进行性教育,学校也应该开展性教育课程,并纳入学校考核,否则大多数学校可能会以考试科目为主,忽略性教育。
3 强奸罪中量刑应考虑心理、生理和社会伤害程度
最高人民法院《人民法院量刑指导意见(试行)》第一百零六条规定:“在公共场所强奸妇女的,基准刑为有期徒刑十二年;强奸妇女,致被害人重伤或精神失常的,基准刑为有期徒刑十四年;强奸妇女,致被害人死亡或自杀的,基准刑为有期徒刑十五年;强奸妇女,引起其他严重后果的,基准刑为有期徒刑十二年。”这一条法律条文中明确规定,根据伤害和恶劣影响不同,判处的年限也不同。但是由于立法时不能考虑到所有情况,所以列出最后一条为“其他严重后果”。
我们建议量刑时根据受害者心理、生理和社会恶劣影响三个方面考虑。心理伤害方面请精神科医生或心理医生诊断,并开具心理伤害证明,由于心理伤害有可能是在一段时间以后才表现出来,比如创伤后应激障碍(PTSD),又称延迟性心因性反应,是指受害者在遭受强烈的或灾难性精神创伤事件后,延迟出现、长期持续的精神障碍。从创伤期到发病时间的潜伏期可从数周到数月不等。而对于类似于这样的精神障碍,如果在量刑后发现,应考虑重新按照“强奸妇女,致被害人重伤或精神失常的,基准刑为有期徒刑十四年”这条法文重新量刑,不能一次定刑。生理伤害方面同样应该请法医鉴定,开具证明,并同时考虑强奸过程中是否有殴打、残害导致受伤的情况,根据受伤程度量刑,不能只以最严重情况量刑,可参照其他国家累计量刑的方法,否则犯罪人员会有一种破罐子破摔的心理,觉得已经犯了一个严重错误,其他的已经无所谓了,就更加大胆的犯罪。社会伤害方面要注意网络伤害,比如将受害者照片发布到网上并传播,导致多人知晓受害人的情况,对受害人造成二次伤害,应视为“其他严重后果”。如“艳照门”事件,这种网络传播对当事人伤害是很严重的。
4 特殊的强奸对象:动物
在中国大陆法律中,动物并没有被规定为强奸的受害客体。不过在现实生活中,确实有发生强奸动物的现象。美国南卡罗莱纳州的一名男子被控性侵犯一匹马,被警方逮捕,这个人两次性侵同一匹马,之前那一次性侵马而被判三年缓刑。至于强奸动物是否列入强奸罪还有待法律实践,建议立法者适当考虑,特别是情节严重者应负一定的法律责任。
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