在刑法中构建双性人的社会性别
文章导读:运用社会性别分析的方法,从性别与刑法的角度,通过分析三个有关双性人的刑事案件,提出双性人在刑法中地位缺失的问题。之后详细论述双性人的定义、判断标准、在人口中所占的比例和性别身份等问题,最后得出应该构建双性人的社会性别,法律构建手段之一就是在刑法中确实双性人的身份地位,从而做到运用刑法更好地应对具有紧迫性、严重社会危害性的双性人案件,保护双性人的合法权益,真正实现适用刑法人人平等。 |
我们对双性人话题并不会感到陌生,即使刑事司法实践中已经存在双性人的案例,但在刑法中研究双性人问题则属生僻陌生。双性人议题属于性别人类学研究的主要课题,多元性别论属于前瞻性的理论呼声,而在刑法教义学占主导地位的我国当代刑法学研究中,笔者响应相关该学术潮流,开展法律工程的思维研究,以社会性别研究方法为切入点,运用一种叙事的方式,通过分析三个涉双性人刑事案件,顺势勾勒出双性人作为一个少数群体在我国的基本情况。最后基于刑法应该保护个体基本人权角度,倡导构建双性人的社会性别。而刑法作为构建社会性别的主力军之一,也应该接受和认定双性人在刑法中的独立身份和地位。
1 与双性人有关的刑事案例
双性人是一个极易引发人们好奇心的群体。但总体上来讲,双性人话题仍然属于社会禁忌,对此人群更多的是负面评价,甚至在医学越来越进步的形势下,绝大部分的人,包括双性人本人,都想将双性人转化为男性或者女性。正是由于存在从西方引进的病理化医学观念,使得双性人的研究范围一直都很小。事实上古今中外,关于双性人的案例很多,新闻报道也很多。本文从刑法案例分析角度入手,同时运用社会性别分析方法,对三个涉及到双性人的刑事案件进行分析,提出社会对双性人的整体认识和处遇、双性人在我国不属于合法正当的性别身份、双性人在刑法上的地位缺失等问题。
1.1 性别模糊者被性侵案
2011年5月4日,犯罪嫌疑人张某(男)从背后抱住、拖拉、用石头砸晕17岁的被害人小燕(外形生理特征为女),之后褪下被害人裤子,发现被害人无女性生殖器,遂逃走。事后当地居民报警。当天被害人被送至医院进行检查,发现被害人体内同时存在子宫和卵巢,染色体显示为女性,但被害人先天性无阴道和外生殖器变性等。需要进行多次手术才能康复。通过本案我们可以看出:(1)普遍社会大众不知道什么是双性人。本案的新闻标题为“‘双性人’遭强暴”等语,同时某律师发表见解认为,只有强奸妇女才可能强奸罪,强奸男性或双性人都不构成犯罪,但实际上本案的被害人在性人类学上属于性别模糊者,并不属于双性人。本案中,如果被害人为双性人的话,需要具有染色体、性腺、激素、生理特征等一项具有典型男性特征才属于双性人;(2)在我们的观念中,性别是女是男,这是个首要的问题。本案中,人民群众包括公安机关,接触到这个案件时,马上将关注点和办案重点放在被害人的性别上,第一时间就将被害人送去医院去检测被害人的性别,检查她到底是男是女,其次再考虑本案下一步如何处理,而不是从保障基本人权的角度出发。笔者认为无论被害人性别是男是女,从形式要件来看,只要的确存在“女性”被性侵害的事实,就得去展开立案侦查工作。所以从切实维护被害人的各方面权利,特别是刑法权益的角度来说,本案中公安机关的做法虽然是社会大众的通常做法,但本质上看是搞错了重点;(3)即使承认双性人作为一个性别在社会上独立存在,其性别的分类也是以男性和女性区分为标准,因为同时具有男女两性特征,所以才叫双性人。根据性别区分以男女两性为标准,本案被害人没有男性特征,有部分女性特征,但天生缺少阴道等,所以医院从整体上认定其属于女性;(4)在我国双性人、性别模糊者始终要向男性或者女性靠拢,这是权力谱系的结果,主要是通过“两性畸形矫正手术”和荷尔蒙治疗法。本案中的被害人最终要进行很多种手术才能恢复真正的女儿身。如果生殖器畸形真的影响生活质量,损害身体健康,那这是逼不得已要畸形手术,但如果同时拥有男女两性的部分或完全生殖器或特征,并且除了因自己身体异于常人而产生被隔离感、被社会边缘化、被抛弃感等心理活动外,对身体不会造成什么病痛,那么笔者认为是没有必要采取手术手段进行所谓的矫正。对于双性人,我们要做的就是营造一个宽容、理性和文明的法律、政治、文化环境,让其敢于容纳、接受上天赐予它的身体并自由地生活。所以本案中,即使没有认定被害人是否为妇女,都应该能够得到刑法的保护,应成立强奸罪(未遂)。
1.2 拐卖双性人案
犯罪嫌疑人张世林以外出旅游为由,将被害人(双性人)骗至安微利辛县并将其拐卖给当地一名男性谭某,谭某在行夫妻之事时发现被害人为双性人,遂将其退回,其后被害人报案。1990年公安依据刑法第141条的规定以涉嫌拐卖人口罪立案,但犯罪嫌疑人在被检察院批准逮捕之后逃脱,直到1999年6月30日才被抓获。1999年11月13日,芦山县人民法院开庭审理张世林拐卖妇女案。犯罪嫌疑人辩称:被害人外形看上去就是女性,但拥有男性外生殖器官,其为双性人,1997年新刑法240条只规定了拐卖妇女罪,没有规定拐卖双性人也构成犯罪,所以拐卖双性人无罪。最终法院认为本案犯罪嫌疑人不知道被害人为双性人,但以拐卖妇女的主观目的和客观行为实施了拐卖行为,属于对象认识错误,所以以拐卖妇女罪判处张世林有期徒刑1年6个月。通过本案我们可以看出:(1)法院的裁判理由是刑法上对象认识错误理论,从表现上看法院好像认为双性人既不属于女性,也不属于男性,认可双性人属于一个独立的对象。但实际上法院的根本出发点并不是接受、认可和保护双性人。从法院最终认定的拐卖妇女罪和对象认识错误来看,一般认定对象认识错误理论中最典型的例子是甲想杀乙,但认错人,将丙杀死,因为甲最终都是杀害了他人,只是发生了对象认识错误,再根据刑法第232条规定的“故意杀人的”的规定,所以仍然可以成立故意杀人罪。但本案最终认定为拐卖妇女罪,从本质上说,法院还是认为刑法对双性人的保护仍然必须依附在妇女的身份之上。同时法院还认为,如果明知被害人为两性人,没有发生对象认识错误,仍将其出卖,则可以构成诈骗罪。此时法院直接表示双性人不是人,在明知的情况下,并不能构成拐卖人口的犯罪;(2)即使按照法院的思路,本案属于对象认识错误,可以成立拐卖妇女罪,那么很明显本案适用法律错误,应适用行为当时的法律。因为根据1979年刑法第141条规定:“拐卖人口的处5年以下有期徒刑”,1997年刑法第240条规定:“拐卖妇女、儿童的,处5年以上10年以下有期徒刑”,根据从旧兼从轻原则,也应该适用前法,定拐卖人口罪;(3)双性人、变性人、性别模糊者等在刑法上地位缺失。在我国只有等到真正出现了疑难案件,被新闻媒体曝光,中央予以重视时,对双性人的话题才慢慢多起来,但最终还是归结到一个日常道理:无论是男性、女性、双性人、变性人都受到刑法的平等保护适用,但实际上刑法上处处以父权制为根本出发点,刑法的性别为男性,男女两性的平等工作都还没有得到很好的完成,更遑论保护双性人的正当法律利益呢?但真正实现男女两性平等,应该首先要攻克最难点,而双性人社会性别的构建就是其最难的一点。
1.3 古代双性人诱奸妇女案
宋咸淳间,浙人寓江西。召一尼教其女刺绣,女忽有娠。父母究问,曰:“尼也。”父母怪之,曰:“尼与同寝,常言夫妇咸恒事。时偶动心”,尼曰:“妾有二形,逢阳则女,逢阴则男。揣之则俨然男子也,遂数与合”。父母闻官,尼不服,艳之无状。至于宪司, 时翁丹山会作宪, 亦莫能明。某官曰: “昔端平丙申年, 广州尼董师秀有姿色, 偶有欲滥之者, 揣其阴, 男子也。事闻于官, 验之,女也” 。一坐婆曰:“令仰卧, 以盐肉水渍其阴, 令犬欲之。已而阴中果露男形”。如其说验,果然,遂处死。历代都有此类双性人骗奸诱奸事件。这只是其中的一个例子。从这个案件中我们可以看出以下几个问题:(1)在中国传统文化中,现代仍然如此:同性之间是没有身体禁忌的,特别是女性之间是可以同睡一张床的。这就为双性人对无知少女诱奸行为提供了肥沃的文化土壤。本案中的双性人最终被处死,笔者认为为了预防我们社会今后发生这种诱奸案件,应在社会上普及双性人的知识,让社会大众对双性人有一个更加宽容客观的了解;(2)双性人的心理不同于其他性别的人,我国并没有去专门研究双性人群体的心理。从民主法治、个人权利的角度来看,法律保护应该惠及到每一个个体,这样才能真正确保让人民活得有尊严;(3)本案因为触犯了封建父权制的伦理秩序,使未嫁女怀孕,所以最终被处死是可以理解的。但我们排除它触犯王法这一点,仅从查验双性人的性别,然后预想之后对其双性状况的处理,我们可以知道,由于当时医疗技术没有如今这么发达,也没有矫正两性畸形外科手术,所以很少出现当今我们盛行的主动且“自愿”地去实施“两性畸形矫正手术”、“切除生殖器官”、“切除乳房”等残酷且不人道的肢体摧残。